法制与社会

正当防卫的法理学视角分析

作者:张伯健 宋祥文 来源:法制与社会 202015期 时间:2020-08-01

关键词 正当防卫 防卫限度 比例原则 实质正义基金项目:本文系江苏大学2019年度大学生实践创新训练计划项目,项目编号:201910299814X。作者简介:张伯健...

  关键词 正当防卫 防卫限度 比例原则 实质正义

  基金项目:本文系江苏大学2019年度大学生实践创新训练计划项目,项目编号:201910299814X。

  作者简介:张伯健、宋祥文,江苏大学法学院2016级本科生,研究方向:法学。

  中图分类号:D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码:A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.258

一、案例导入

  2018年8月27日晚间,江苏省昆山市震川路路口,一辆宝马车违规驶入非机动车道,与正常行驶的电动车发生争执。宝马车司机刘某龙对骑车人于海明拳打脚踢,后又从车内拿出一把长刀,砍向于海明,于海明被砍伤。争执中,于海明长刀落地,于海明捡起长刀,砍向刘某龙,刘某龙逃窜,于海明继续追砍2刀均未砍中。后刘某龙经抢救无效死亡。

  事件发生后,这一消息迅速引爆网络,社会各界对于海明的行为展开了广泛的讨论。法学界对于刘某龙逃窜后,于海明的追砍行为产生了较大争议。继“于欢案”之后,正当防卫制度再次被推向热潮。那么,正当防卫是什么呢?此制度的法理支撑是什么呢?在实务中如何适用呢?

二、正当防卫的内涵及理论梳理

  刑法上的正当防卫是重要的自力救济权。根据我国《刑法》第20条之规定,正当防卫是指,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,不负刑事责任。

  正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫, 《刑法》第20条第一层意思是关于一般正当防卫的规定,如果明显超过必要限度,造成重大损害的,则属于防卫过当;特殊正当防卫是指针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取的防卫行为,不存在防卫过当的情形。

三、正当防卫制度现状分析

  正当防卫是法律赋予公民的一项基本权利,其立法本意旨在鼓励公民同违法犯罪作斗争,积极保护自身合法权益及公共利益。令人遗憾的是,《刑法》第20条正当防卫条款在实践中长期处于“休眠状态”,一度成为“僵尸”条款。有关调查数据显示,在最高人民法院裁判文书网收录的400多万份刑事裁判文书中,采取“正当防卫”辩护策略的有12346份,最终法院认定为正当防卫的只有区区16例,正当防卫辩护的成功率仅为0.13% 。

  在司法实践中,司法机关对于正当防卫制度的适用慎之又慎,极为严苛。案发后司法工作人员站在“绝对理性人”的角度, 对防卫人施以较高的限度要求,存在明显的“唯结果论”倾向。 一旦造成侵害人重伤或死亡的,防卫人很容易就被认定为防卫过当甚至是故意伤害罪等,承担刑事责任。如:于欢故意伤害案中,一审判决认定于欢犯故意伤害罪,判处无期徒刑,未能认定为正当防卫,甚至连防卫过当也未予认定。 这显然违背正当防卫制度的立法初心,打击了群众与犯罪分子斗争的信心,更不利于营造见义勇为的社会氛围。

四、正当防卫中的法理

  正当防卫源于人类氏族社会同态复仇的思想, 以暴制暴,以恶报恶。进入近现代社会之后,国家将这一社会契约以法律的形式予以确认,赋予公民在一定范围内的“同态复仇”,即正当防卫。可见,正当防卫乃人性的本能,在遭遇侵害时,人会本能的予以反击,保护自身利益,同时,立法将其法定化,制度化,这是法治精神和人道主义精神的体现。正如陈兴良教授所言:“报应从复仇蜕变而来, 但在一定意义上保留了复仇所具有的侵害与惩罚之间的对应性,这也正是朴素的平等与公正观念的反映。”

  成立正当防卫,须同时具备目的性条件、前提性条件、时间性条件、对象性条件、适度性条件等五个条件,缺一不可。以“昆山反杀案”为例,于海明防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行,刘某龙逃窜后,对于海明追砍两刀的定性,笔者认为此时危险仍在进行中,刘某龙既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场,不能认为侵害行为已经停止。 此外,针对于海明防卫的适度性条件也引发较大的争论,实践中通常运用法理学中的比例原则, 判断是否“明显超过必要限度”。当保护较为优越的法律价值时,不得逾越此目的所必须的程度,尽可能“最小损害”。同理,在本案中,机械地将当事人的受伤程度作比较来判断是否超过限度是错误的,这就陷入“唯结果论”的思维中。不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为,在实践中,我们不仅要注意到侵害人的实害行为,还要看到于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。

  德國刑法理论通说认为,“在适当的、多种可供选择的防卫手段中,最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为,才是必要的…… 在现实情况中,不法侵害人一般是有准备、有预谋的,而防卫人是处在被动的境况中。“法不强人所难”。面对突发的侵害,防卫人无法预料到将会发生什么,未经训练的普通人往往处在惊慌、高度紧张的精神状态下,很难选择与之对应的打击工具和力度,也不可能有冷静理性的思考。因此,不能从结果来推测行为,切忌本末倒置。

  以正对不正,正当防卫具有天然的正当性,体现了“正义不向非正义低头”的价值取向。在判断正当防卫限度时,理应从防卫权优先的基本立场出发,树立有利于防卫人的解释立场与价值取向,适度放宽防卫限度,对防卫过当予以必要的“包容”。 当然,任何权利都不能滥用,对于正当防卫限度也要明确规定,综合判断。当不法侵害已经结束或者侵害没有紧迫性、攻击性时,此时就不需要进行正当防卫,可选择其他方式进行规避。进行必要的限制,防止出现假借正当防卫之名行恶意伤害他人之实的行为,努力实现实质正义。

  

五、结语

  近年来,正当防衛条款有激活趋势。从“山东于欢案”“昆山反杀案”到“涞源反杀案”“赵宇案”再到“丽江反杀案”,每一个代表性案件,都体现着我国法律惩恶扬善,弘扬正气的价值导向。2018年12月,最高检发布第十二批指导性案例,涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件,明确了正当防卫界限标准。面对正当防卫类案件,司法机关不应孤立、片面地观察事实,而要联系地、整体地看问题,站在主客观相一致的立场,大胆裁断,实现个案正义;司法工作者应设身处地站在防卫人的立场考量,做好利益冲突的衡量与选择,努力实现情、理、法的有机统一。

  注释:

  法制日报.昆山砍人案,不必急着喊冤[EB/OL].人民网,http://opinion.people.com.cn/n1/2018/0830/c1003-30260418.html,2020年4月26日访问.

  张明楷.刑法学(第4版)[M].法律出版社,2011:191.

  刘红宇.法发于人间 当合乎人心[N].人民政协报,2018年11月15日.

  于君刚.正当防卫的认定逻辑及其完善——以“于欢案”为例[J].陕西理工大学学报(社会科学版),2019,37(6).

  高铭暄.正当防卫与防卫过当的界限[J].华南师范大学学报(社会科学版),2020(1).

  陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家,2017(5).

  李恩慈.论正当防卫制度的历史起源[J].首都师范大学学报(社会科学版),1999(3).

  陈兴良.刑法的启蒙[M].法律出版社,1990:124.

  最高人民检察院第十二批指导性案例[EB/OL].https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201812/t20181219_402920.shtml,2020年4月25日访问.

  张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察[J].环球法律评论,2018(2).

  C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.674ff.另参见[德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著.刑法总论I——犯罪论[M].杨萌,译.法律出版社,2006:167.

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