第一财经周刊

以公民权利反垄断

作者:黄湘 来源:第一财经 202009期 时间:2020-10-18

《打破它们:从大农业、大科技和大资本恢复我们的自由》作者:[美]泽福·蒂侨特(Zephyr Teachout)出版社:All Points Books出版时间:20...

  《打破它们:从大农业、大科技和大资本恢复我们的自由》

  作者:[美]泽福·蒂侨特(Zephyr Teachout)

  出版社:All Points Books

  出版时间:2020年7月

  定价:28.99美元

  本书指出,美国的垄断巨头导致和加剧了美国社会的主要弊端,反垄断的着眼点应当是公民权利,本质上是为民主而斗争。

  泽福·蒂侨特是美国福特汉姆大学法学院副教授

  今年是美国的大选年,也是各种政治势力和观念的激烈交锋之年。对于志在夺回白宫、结束特朗普4年乱政的民主党来说,关键之举在于赢得劳工阶层的选票。“反垄断”这个在美国社会长期边缘化的议题,也因此成为民主党在此次选战中挥舞的一面耀眼的旗帜。

  2017年7月,鉴于2016年大选失败的惨痛教训,民主党领导层制定了号称“Better Deal”的政治纲领,包括扩大基建项目创造就业、提升最低工资等,旨在宣示民主党是站在劳工阶层一边的政党。反垄断也是这一纲领的重要内容。舒默在《纽约时报》撰文,承诺民主党将会拆分那些伤害消费者的大公司,并阻止那些有碍竞争的公司合并项目。2017年明,民主党参议员克洛布彻(Amy Klobuchar)提交了两条法案,强化了反垄断机构保卫消费者福利的能力。在此次总统大选的民主党初选中,克洛布彻成为颇受瞩目的政治新星。

  舒默和克洛布彻属于民主党建制派,保卫消费者福利是他们反垄断的出发点。而在左翼的民主党进步派看来,这远远不够。此次总统大选的进步派参选人沃伦(Elizabeth Warren)强调,经济垄断不只是经济问题,更是结构性的政治问题。美国的垄断巨头掌握了巨大的权力,可以操纵政治体系,通过对自己有利的法律,牺牲其他所有人的利益。

  法学家、政治活动家泽福·蒂侨特(Zephyr Teachout)提出了同样的指控,她在《打破它们:从大农业、大科技和大资本恢复我们的自由》一书中指出,美国的垄断巨头导致和加剧了美国社会的主要弊端:收入不平等、限制工人自由、低工资、金钱政治、华尔街投机,乃至种族主义,必须通过反垄断来改变它们,实现社会应有的道德经济。

  美国养鸡业是蒂侨特详细分析的一个案例。这是一个年产值900亿美元的行业,但是70%的养鸡户的工资低于贫困水平;美国人吃的鸡肉越来越多,但是养鸡户越来越穷。1985年,美国人在食物上每消费1美元,有40美分会分配到养鸡户手中,而在40多年的市场集中之后,今天的养鸡户只能分配到15美分,大部分利润都被作为垄断寡头的食品加工商拿走了。

  Tyson、Perdue和Koch三家大型食品加工商占有美国90%的肉鸡市场。在养鸡户与加工商签订的合同中,养鸡户的养殖成本是固定的,加工商却可以在收购的时候支付一个浮动的价格。养鸡户不仅不能保证价格,而且不能讨价还价。加工商在合同里规定了一切,无论是购买何种饲料和鸡苗、使用何种垫料、如何设计和搭建鸡舍,还是在什么时间照明、喂养和饮水,是把窗帘拉上或拉下,养鸡户都必须严格遵守规定。合同禁止养鸡户与同行讨论收购价格,进一步压制了他们的议价能力,养鸡户也被禁止谈论有关养鸡的任何其他方面,而且被迫签署仲裁协议,规定与加工商的任何纠纷都要交付仲裁机构处理,对外必须保密,而不是向法庭申诉。

  合同意味着加工商可以在养鸡户身上做试验。例如,加工商可以要求养鸡户使用一种新的饲料或新的鸡苗,通过大量反馈数据来判断饲料和鸡苗的价值。加工商不会与养鸡户分享这些数据,养鸡户却必须为失败的试验承担成本。尽管生计窘迫,养鸡户的困境很难被外界感知到,因为仲裁协议确保了养鸡户与加工商之间的任何问题都能够保密。

  蒂侨特指出,养鸡业是美国经济垄断的缩影,这套经济模式已经被复制到整个商业世界。电商巨头亚马逊就相当于一家巨型鸡肉加工商,所有的卖家都是养鸡户。亚马逊不仅让卖家签署仲裁协议,还让客户也签署仲裁协议,客户被禁止提起集体诉讼。作为电商平台,亚马逊通过收集卖家与客户交易的海量数据获利。

  打车公司Uber是另一个类似于鸡肉加工商的例子。它通过违反法律,提供正规出租车公司无法竞争的低价,并向司机支付巨额奖金来抢占市场。而在淘汰了竞争对手之后,Uber提高了价格,削减了司机的工资。蒂侨特指出,这是典型的垄断行为,在1980年代之前的美国属于违法。现在的Uber司机是在打零工,就像养鸡户一样,需要自己承担所有的风险,Uber没有为其提供医疗保险,并且能以任何理由解雇他们。

  为什么Uber以低价抢占市场的行为在1980年代以前属于违法,现在却能畅行无阻呢?原因在于美国反垄断法律中的“保卫消费者福利”范式的兴起。这个范式是法学家博克(Robert Bork)在1978年出版的著作《反垄断悖论》中提出的。在此之前,美国法院在审理反垄断案件时同时追求两个目标,既要使得消费者免受高价格之害,又要使得小企业免受挤压。博克认为这两个目标相互矛盾,因为保护小企业免受垄断者挤压就等于允许它们提高价格。博克主张反垄断法的唯一目标就是促进消费者福利,而这就意味着提高效率,让商品和服务的价格下降,任何其他目標都会影响效率,因此必须被放弃。

  博克的观点是当时正在占据经济学主流的芝加哥学派之“法与经济学”思想的一部分。主张自由放任的芝加哥学派是新自由主义在思想领域的关键推手。《反垄断悖论》一书出版的第二年,日趋保守的美国最高法院就接受了此书的立场,将美国反垄断的法律基石《谢尔曼反托拉斯法》解释为“消费者福利的处方”。到了1980年代里根执政以后,博克的观点更是被司法机关和主流舆论全盘接受——只要不会导致消费者支付高价格,垄断就不是问题。

  在“保卫消费者福利”的反垄断范式下,低价就是正当的。这意味着像沃尔玛和亚马逊这样的巨无霸垄断者完全被纵容,代价就是公平竞争的丧失。沃尔玛运用庞大体量带来的强大议价能力,保证其80%的商品能够以比同行竞争者低15%的价格从上游供应商进货,这种低价策略击垮了很多中小型超市,也构成了对供应商的压榨。而在电商兴起之后,亚马逊利用平台地位,采用低价策略令大量实体商店纷纷倒闭,诸多电商平台也被亚马逊通过“以本伤人”的烧钱战略逐一击垮并收购。

  蒂侨特指出,反垄断的着眼点应当是公民权利,而不是消费者福利,垄断本质上是一种暴政,反垄断本质上是为民主而斗争。这种观念在美国其实源远流长。1916年至1939年担任最高法院大法官的布兰代斯就将保卫民主视为反垄断的核心,将财富集中在少数人手中视为民主的对立面。布兰代斯宣称,公民社会应当具有控制和检查私有经济权力集中的能力,否则少数垄断者将会拥有超越法律的至高权力。那些巧取豪夺的工商业寡头必须受到惩罚,这不仅仅因为他们的行为是不正当的,更是由于他们削夺了普通民众的自由和繁荣,限制了普通人通过自己的一介之才工作、竞争和成功的能力。民主不仅关乎政治自由和宗教自由,还包括产业自由。远比压抑竞争更为严重的问题是压抑产业自由,这等于压抑人性本身。

  布兰代斯的思想曾经是20世纪上半叶美国构建反垄断法律体系的指南,直到从1979年起被博克的“保卫消费者福利”范式所取代。而在蒂侨特看来,对美国反垄断司法最大的冲击来自强制仲裁的广泛使用。

  公开的法庭、公开的审判和独立的法官是西方法治传统的基础。仲裁则恰恰相反,是一种私下的审判,其条款由私下协商的合同确定,结果是秘密的,仲裁员的报酬来自仲裁费用的抽成,而不是像法官那样来自国家提供的薪水,如果再加上保密协议(通常都有),诉讼程序就会永久保密。这导致了很多问题。

  在1980年代之前,美国除了执行工会合同,较少使用仲裁。1974年,最高法院在“亚历山大诉加德纳-丹佛公司”一案中裁定,在涉及民权的案件中,不能因为存在仲裁而禁止当事人向法院申诉。这一案件的缘起是黑人亚历山大想要起诉前雇主加德纳一丹佛公司,声称自己是因为遭到种族歧視而被解雇,问题是这次冲突已经经过工会仲裁,下级法院因此认为他不能在联邦法院主张自己的公民权利受到了侵犯。但是最高法院认为,对于涉及民权的案件,不能由仲裁来决定。

  然而,在1991年的“吉尔默诉州际法院/约翰逊公司”一案中,最高法院推翻了亚历山大一案的判例,裁定涉及年龄歧视的案件可以由仲裁决定。这起案件的当事人吉尔默在为一家投资公司工作时签署了一份仲裁协议,在被公司解雇之后,他声称解雇构成了年龄歧视,作为民权案件应该在法院解决。但是立场转向保守的最高法院认为,作为非工会雇员的吉尔默是在知情的情况下与公司签署了私人合同,是一种自由选择的行为,因此适用仲裁协议。

  在这起案件判决之时,美国只有2%的雇佣合同有强制仲裁条款,而今天超过一半的私营部门的非工会雇佣合同都有此类条款,在大公司中的比例更是高达2/3。公司律师可以随意编写严厉的条款内容,比如“败者自付”,即使案件涉及严重侵犯公民权利,败诉者是穷人,败诉的一方也要被迫为胜诉者支付仲裁费用和律师费,这会迫使员工和消费者打消投诉的念头。仲裁协议的另一个特点是包含禁止集体仲裁的条款,这相当于给公司提供了一张“免费出狱卡”,因为单个的员工个人没有可能对抗拥有强大资源的公司。

  仲裁的结果几乎没有上诉,即使严重不公平也无法推翻;与法院不同,仲裁员不受与利益冲突有关的司法规则的约束,公司可以安排把案件交给有关系的仲裁员去处理,仲裁员也可以通过与公司拉关系来获取业务。在不存在公开审理、独立法官和陪审团的情况下,强制仲裁导致了司法体系的全方位私有化,垄断巨头成为私有化司法体系的控制者。

解读/延伸阅读

  《歌利亚:垄断权力与民主的百年战争》

  作者:[美]马特·斯托勒(Matt Stoller)

  出版社:Simon & Schuster

  本书讲述了近百年来美国反垄断的观念、制度和实践的曲折历史。

  《体系:谁操纵它,我们如何修复它》

  作者:[美]罗伯特·赖克(Robert B. Reich)

  出版社:Knopf

  本书讲述了美国的法律和政治体系如何在过去40年从民主制转变成为事实上的寡头制。

  蒂侨特强调,仲裁的不透明性使得垄断企业的受害者难以在公共空间发出自己的声音,难以通过集体行动形成社会力量和政治话语权。这使得反垄断议题长期边缘化,无法成为总统大选的辩论焦点。即便是左倾的进步派人士也是过于关注“事后的财富再分配”,诸如提高最低工资和累进税等政策,而对“事前的权力再分配”,诸如拆分大企业和阻止企业并购不够重视。

  情况在今年有所改变。7月29日,苹果、亚马逊、Facebook和Google的首席执行官在美国众议院的反垄断听证会上面对议员的质询,这是美国在技术领域奠定反垄断法规的第一步。众议院反垄断小组委员会主席、民主党众议员西西里尼在开场白中说:“美国的开国元勋们不愿在国王面前低头,我们也不应该向技术帝国的帝王们低头。”

  有一种观点认为,技术巨头做大做强有利于推出更好的创新产品。蒂侨特指出,和自上而下的系统相比,去中心化的系统更具有创新性。亚马逊、Facebook这类技术巨头会确保扼杀任何挑战其垄断权力的创新者,拆分这些巨头将会促进而不是扼杀创新。

  反垄断的方式可以是多样化的。以美国的医疗系统为例,医疗保险可以国有化,将所有美国人都纳入政府提供的医保系统中,政府作为“单一付款人”取代私营保险公司,支付大部分医疗费用,这样就不必由少数几家大型医保公司来决定医保覆盖面;大型制药公司则应当拆分,让多家小公司展开竞争,以此避免制药巨头恣意抬高药价。

  蒂侨特宣称:“我们需要一个‘滚蛋的经济,在这个经济中,每个人总是知道他们可以对老板说‘滚蛋,而且还能生存下去。”这意味着养鸡户和小商家不必在沉重的债务和破产之间做出选择;企业雇员可以告诉他们的老板,合同中的强制仲裁条款是荒谬的权力;消费者能够对那些想要挖掘他们每一条隐私数据的技术公司说不。一个合理的经济体系的最终目标不是利润最大化,而是人的尊严和自由最大化。实现这一目标的首要条件是以公民权利反垄断。

  01夜景(由Bernard Khoury工作室提供)

  02街头涂鸦03街头画家和孩子们

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